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外国投资者并购法律制度概述

作者:佚名 来源:未知 日期:2012-1-28 10:20:35 人气: 标签:
导读:一、外国投资者并购概念并购行为(Merger&Acquisition)作为一个资本市场经常使用的概念,其中包括“并”(Statutorymerger)与“购”(Acquisition)两种行…

一、外国投资者并购概念

并购行为(Merger& Acquisition)作为一个资本市场经常使用的概念,其中包括 “并”(Statutory merger)与 “购”(Acquisition)两种行为,其中“购” 可分为购买资产(Asset acquisition)和购买股权(Stock acquisition)两种行为。

我国法律生活中的“外国投资者并购境内企业”作为一个法律概念,是我国的宏观经济管理部门在对外国投资者以收购国有企业或者集体企业的资产,或者以认购国有企业、集体企业公司化或者股份化改造的出资份额或者股份,设立外商投资企业或者外商投资股份有限公司行为的过程中,经过不断探索逐渐形成的。

在对与外国投资者并购境内企业行为相关的法律文件进行归纳整理的基础上,从广义的角度讲,外国投资者并购境内企业的行为包括:⑴国有企业、集体企业股份化改造过程中外国投资者购买持有股份的,⑵国有企业的国有资产持有人将全部或者部分产权转让给外国投资者企业改组为外商投资企业,⑶公司制企业的国有股权持有人将全部或者部分国有股权转让给外国投资者企业改组为外商投资企业,⑷国有企业的境内债权人将其持有的债权转让给外国投资者,企业改组为外商投资企业,⑸国有企业或者含有国有股权的公司制企业将企业的全部或者主要资产出售给外国投资者,外国投资者以所购买的资产独资或者与出售资产的企业等共同设立外商投资企业;⑹国有企业或含国有股权的公司制企业通过增资扩股吸收外国投资者投资,将企业改组为外商投资企业,⑺外国投资者对股权分置改革后的上市公司或者股权分置改革完成后新上市的上市公司进行战略投资等。

从狭义角度讲,外国投资者并购境内企业的行为包括:外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或者认购境内公司增资,设立外商投资企业,或者外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,或外国投资者协议购买境内企业资产,以所购买资产设立外商投资企业等。

通过对上述行为进行归纳总结,在我国法律所讲的外国投资者境内并购境内企业应当是外国投资者通过受让境内公司制法人的股权或者认购境内公司制法人的增资,或者收购境内企业资产设立外商投资企业,或者以所设立外商投资企业收购境内企业资产等收购行为,并不包括“并”(Statutory merger),即我国“公司法”第173条所规范的公司合并行为。

二、外国投资者并购分类

首先,对外国投资者并购,按照并购对象的不同可以划分为股权式并购和资产式并购两种类型。

㈠股权式并购

股权式并购是指外国投资者根据公司法的规定,受让目标公司股东所持有的目标公司的股权,或者在目标公司增资扩股的过程中,认购目标公司的增资份额或者所增发股票。

股权式并购根据股权(股份)获得方式的不同划分为受让股权(股份)或者认购增资份额或者增发股份两种。其中,受让股权或者股份,是指外国投资者根据我国公司法的相关规定,向目标公司的股东购买或者受让其所持有的目标公司的股权或者股份。应当注意的是,外国投资者受让或者收购目标公司的股权(股份)时,应当遵守我国公司法设置的股权或者股份转让的相关规则。当然,如果外国投资者所受让或者购买的股份是上市公司的股份,外国投资者还应当遵守我国证券法及中国证监会关于上市公司股份转让的相关规定。

认购增资份额或者增发股份,是指外国投资者根据公司法的相关规定,在目标公司为增加注册资本而增加出资份额或者增发股份时,向目标公司认购增资份额或者认购增发股份。我国法律对认购增资份额或者增发股票行为原则上适用公司法关于有限责任公司设立或者股份公司设立的相关规定。

外国投资者通过受让目标公司股权(股份)股权,或者认购目标公司为增加注册资本而增加的出资份额或者增发股份的结果,将会使目标公司从内资公司转变为外商投资企业,从而有可能享有外商投资企业待遇。

外国投资者对A股市场的已完成股权分置改革的上市公司,或者股权分置改革完成后新上市的公司,依法以定向增发或者协议方式持有A股股份的战略投资行为,及国有企业或者集体企业在公司化改造过程中,外国投资者以可以自由兑换的货币认购出资份额或者股份的行为,就属于前述股权式并购。

外国投资者股权式并购的对象在法律制度层面仅局限于非外商投资企业,对于外国投资者受让或者收购外商投资公司股权(股份)或者,认购增资份额或者增发股份的行为并没有进行规范。因此,不纳入本文的讨论范围。

㈡资产式并购

资产式并购是指外国投资者设立外商投资企业,并以所设立外商投资企业购买、运营境内企业的资产,或者,外国投资者购买境内企业的资产并以该资产设立外商投资企业,进行生产运营。

资产是并购根据资产并购行为的操作主体、资产运营主体的不同可以区分为中两种形式,⑴外商投资企业并购,即外国投资者根据外商投资企业法的相关规定在中国境内设立一家外商投资企业,由该外商投资企业以协议方式向境内企业购买目标资产。⑵外国投资者并购,外国投资者以协议方式向境内企业购买目标资产,然后根据外商投资企业法的相关规定,设立外商投资企业,运营该目标资产。当然,无论是上述那一种并购,一旦涉及到国有资产购买的,应当依据有关国有资产转让的相关规定,履行相应的审批、评估以及招、拍、挂等程序。

如果将此前相关文件中的“国有企业的国有产权持有人全部或者部分转让产权给外国投资者,公司制企业的国有股权持有人全部或者部分转让股权给外国投资者,国有企业的债权人转让债权给外国投资者,国有企业或者含国有股的公司制企业转让企业的全部或者主要资产给外国投资者,国有企业或者含国有股的公司制企业转让在增资扩股过程中将允许外国投资者认购增资份额”等行为进行归纳和整理,同样会发现“利用外资改组国有企业”行为的法律性质和基本类型仍然属于资产并购或者股权并购行为。

三、外国投资者并购与中国投资者并购的区别

1.并购主体不同

外国投资者作为一个法律概念,最初是出现在我国1979年7月1日颁布的《中外合资经营企业法》,当时的称谓是外国合营者,其范围包括外国公司、企业和其他经济组织或者个人。1986年4月12日颁布的《外资企业法》,其中外国投资者涵盖的范围包括外国的企业、其他经济组织或者个人。1988年4月13日颁布的《中外合作经营企业法》中外国合作者(其实质仍为外国投资者)所涵盖的范围与外资企业法中外国投资者的范围完全相同。

与外国投资者并购境内企业行为相对应的就是中国投资者依据中国法律对中国境内的企业所实施的并购行为,即内资并购,中国投资者当然就包括中国的企业、公司和其他经济组织或者个人。中外合资企业、外资企业或者中外合作企业,是外国投资者,还是中国投资者?根据《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》之规定,中外合资经营企业、外资企业、中外合作经营企业等均属于中国法人或者非法人组织。但是,2006年8月8日,商务部等六部委联合制定并颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(下称《并购规定》),将外商投资企业(包括中外合资企业、外资企业以及中外合作企业等)购买境内企业资产并运营该资产设定为外国投资者并购行为之一种。

2.并购方式不同

外国投资者并购境内企业与中国投资者并购境内企业在并购方式上的差异表现为中国投资者可以依据中国法律对并购目标以股权受让、股份或者出资份额认购、受让资产、吸收或者新设合并等方式加以并购。

外国投资者只能以受让股权、股份或者出资额认购、受让资产等方式进行收购。因为公司合并行为只能发生在同一法域内,根据不同法域的公司法设立的公司不具有法律上的同质性,因此,无法实施公司合并。

3.管制程序差异

外国投资者并购对中国境内不同行业和产业的企业进行并购时,应当符合中国政府对外国投资者境内投资方向、投资领域、持股比例等管制要求。而中国投资者在对境内企业进行并购时,面对的是中国长期以来针对不同所有制形式的设定的市场准入等制度化差异。

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