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外国投资者并购国内企业的一般监管审查

作者:佚名 来源:未知 日期:2012-1-28 10:13:24 人气: 标签:
导读:外国投资者以并购方式在中国境内进行投资时,除了符合外商投资企业法的要求外,还应当符合商务部等部委颁布的《并购规定》以及外商投资产业政策、行业准入等监管…

外国投资者以并购方式在中国境内进行投资时,除了符合外商投资企业法的要求外,还应当符合商务部等部委颁布的《并购规定》以及外商投资产业政策、行业准入等监管法律、法规、规章之规定。在对既有的法律、法规、规章所包含或者设定的有关外国投资者并购规范进行分析、归纳和整理的基础上,本文拟对外国投资者并购的一般监管审查,外国投资者以股权为对价并购所需要的特殊监管审查,红筹上市过程中外国投资者并购的特殊监管审查以及外国投资者并购过程中民事权益保护等方面加以分析。一般监管审查是指外国投资者以现金,或者非境外公司的股权等权益性资产作为对价,对中国境内企业(公司)的股权或者资产进行并购时,应当履行的监管审查义务。一般监管审查制度由反垄断审查、行业准入审查、外商投资许可审查、国家经济安全审查以及其他审查等五部分内容组成。

一 反垄断审查

㈠ 外国投资者并购的反垄断审查

外国投资者并购的反垄断审查,是指我国的反垄断机构依法对外国投资者对境内公司或者企业所实施的并购进行反垄断审查。

1.反垄断审查的法律体系

首先,由于外国投资者并购境内企业属于反垄断法所规制的经营者集中范畴,因此,外国投资者并购境内企业之前,应当按照我国法律所设定的经营者集中的申报要求和申报标准向反垄断机构申报,依法接受审查。

其次,对于经营者集中申报标准,反垄断法授权国务院制定相应的经营者集中申报标准,因此,国务院所制定的经营者申报标准,就成为外国投资者在并购以前决定是否进行经营者集中申报的标准,同时,也是反垄断审查机构的审查标准。

最后,在反垄断法、经营者集中申报标准的规定等法律文件颁布实施以前,商务部等部委所联合颁布的《并购规定》,对外国投资者并购设置了反垄断审查事项、审查标准、审查程序等进行了规范。

因此,有关外国投资者并购的反垄断审查的规范体系由《反垄断法》、国务院《关于经营者集中申报标准的规定》(下称《申报标准》)以及《并购规定》等法律文件中与经营者集中,或者与外国投资者并购的反垄断审查相关的法律规范组成。

2.反垄断审查的事项

对外国投资者并购进行反垄断审查的主要目的保护国内市场的竞争秩序,防止外国投资者以并购境内公司或者企业的方式,对国内市场进行垄断或者排斥、限制其他竞争者的正当竞争。因此,我国反垄断机构在进行经营者集中审查时着重对下列事项进行审查:

⑴ 市场份额和市场控制力

为了防止外国投资者并购以后在中国形成市场垄断,影响正常的市场竞争秩序,在对外国投资者并购进行审查时,首先要对外国投资者拟实施的并购行为实施以后,外国投资者或者其关联企业在中国市场所占有的市场份额和对相关市场的控制力进行评估。

⑵ 市场集中度

一般而言,市场的集中度愈高,市场的竞争程度愈激烈,但是,更易于形成市场垄断,因此,为了保护市场的正常竞争秩序,在对外国投资者并购进行反垄断审查时,应当对相关市场的集中程度进行正确评估。

⑶ 市场进入和技术进步

一般而言,市场集中度越高,其他经营者进入市场的难度就越高,因此,在对外国投资者并购进行审查时,还应当考虑到并购以后,以后其他经营者进入相关市场的难易程度,即对其他经营者以后进入该领域需要最低投资量、投资规模、营运成本、生存能力等进行综合评估。

同时,考虑到一旦市场集中度过高,经营者以市场垄断方式追求超额垄断利润的动力增强,而追求以技术进步和技术领先获取相对剩余价值的动力减弱,必然会影响到国家的技术进步和技术创新,因此,在进行外国投资者并购时,应当对并购行为对市场进入和技术进步的影响进行评估。

⑷ 消费者和其他经营者

消费者作为市场产品或者服务的接受者,在经营者进行市场交换时本来就居于弱势一方,市场竞争程度愈高,消费者的话语权就越大,权益保护就越充分。而市场集中度越高,就越不利于消费者权益的保护。

另外,一般而言,外国投资者并购必然会对市场既有的格局、市场份额等产生影响,尤其是在随着全球经一体化进程加快,国内外市场的关联度越来越高,外国投资者的并购必然会对其他经营者的经营构成一定的影响。

因此,在对外国投资者并购行为进行反垄断审查时,必然要对拟实施的并购行为对消费者的生活和其他经营者的经营所造成的影响。

⑸ 宏观经济发展

垄断一旦在国内的经济生活中占据重要地位,必然会对市场公平竞争、国家经济运行效率、技术进步和消费者权益保护产生不利影响,因此,各国纷纷制定了反垄断法,用以防止和制止国内的垄断行为。因此,在对外国投资者并购进行审查时,一定要综合考虑并购行为对国家宏观经济发展可能产生的影响进行有效评估。

⑹ 其他因素

在不同时期,由于国家宏观经济管理工作的侧重点、相关行业和领域的状态等差异,反垄断审查机构在上述审查事项的基础上,可能还会对其他事项作出规范性要求。

⒊反垄断审查的标准—经营者集中的申报表标准

外国投资者并购的反垄断审查属于反垄断法所规范的经营者集中审查范畴,因此,对于符合经营者集中标准的并购,外国投资者应当在实施并购以前,按照经营者集中的申报标准,向反垄断机构履行申报义务。

目前,我国关于经营者集中的申报标准主要由国务院颁布的《申报标准》进行规范,同时,商务部等部委在反垄断法未颁布以前所制定《并购规定》中,针对外国投资者并购设定了反垄断审查的申报标准。

现行的申报标准可以分为:⑴ 营业额,一旦外国投资者与所并购目标公司或者企业上一会计年度全球范围内的营业额之和达到100亿元人民币,且国内营业额超过4亿元人民币的,或者,一旦外国投资者与目标公司或者企业上一会计年度在中国境内的营业额之和超过20亿元人民币,且目标公司或者企业上一会计年度的营业额超过4亿元人民币,即应申报;⑵过去1年在中国境内并购的企业数量,即一旦外国投资者并购国内关联行业的企业总数超过10家,即应申报;⑶ 市场占有率,并购一方在中国的市场占有率超过20%,或者,并购后导致一方的市场占有率超过25%,即应申报

从法律适用的角度考虑,国务院在《申报标准》中除对反垄断法中经营者集中申报标准进行规范外,对虽然不符合法定的申报标准,但是,一旦实施可能对相关市场的正常竞争秩序产生排除或者限制性效果的外国投资者并购,授予反垄断机构反垄断调查权。对反垄断法中的经营者集中制度构成了有效补充,同时,化解了《并购规定》中,商务部或者工商管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额过大,或者存在严重影响市场竞争等可能时,责令外国投资者提供并购报告的授权不足的问题。

㈡ 反垄断审查步骤

(1)申报或者报告

外国投资者并购前,应当按照国务院有关经营者集中申报标准,或者商务部等部委设定的反垄断报告制度设定的报告标准,自行审查,一旦并购行为符合申报标准或者报告制度设定的报告标准,外国投资者就应当并购行为进行申报或者报告,提请反垄断机构进行反垄断审查。

从反垄断审查的事项、申报或者报告标准来看,外国投资者应当对其在中国境内外过去一年的营业额、目标公司或者目标企业过去一年的营业额、相关市场的竞争情况、过去一年在中国境内对关联行业企业并购情况以及并购协议等相关事项进行申报或者报告。

(2)反垄断审查

反垄断机构的反垄断审查,分为初步审查和进一步审查。初步审查是指外国投资者在进行并购以前,按照法律、法规以及相关规章的要求,向反垄断机构报送与并购行为相关的文件资料提请进行反垄断行为审查后,由反垄断机构出具的初步审查意见。初步审查一旦决定不实施进一步审查决定或者在法律规定的期限内未做出决定的,外国投资者即可实施或者采取下一步措施,推动并购工作。

反垄断机构经过初步审查,一旦作出进一步审查决定,那么,外国投资者就必须等待反垄断机构的进一步审查。如果反垄断审查机构认为外国投资者并购行为构成了经营者集中,将做出禁止实施集中决定即禁止并购决定。一旦反垄断机构未在法律规定期限内做出决定,外国投资者既可采取进一步并购措施。

㈢ 反垄断审查结论

反垄断审查结论是反垄断机构经过审查后,根据不同情况对经营者及中所作出的行政审查决定,其中包括禁止经营者集中、不禁止经营者集中和附条件的不禁止经营者集中三种。

经营者禁止决定,是指当经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,反垄断机构应当做出禁止经营者集中的行政决定。

不予禁止决定,是指经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,但是,经营者能够证明集中对竞争产生的有利影响大于不利影响,或者符合社会公共利益的,反垄断机构可以做出不与禁止的决定。

附条件的不禁止经营者集中决定,是指当反垄断机构对经营者集中审查后,认为如果对某一经营者集中予以禁止,将不利于鼓励市场公平竞争、损害消费者合法权益和社会公共利益。反之,如果不加以制约,同样可能出现不利于市场公平竞争秩序维护,消费者权益和社会公共利益保护的其他因素。因此,在不禁止经营者集中决定做出时,对集中行为设定一些限制的条件或者规定,以保障市场竞争秩序均衡,消费者利益和社会公共利益的协调。

㈣ 反垄断审查豁免

反垄断审查豁免是指外国投资者的并购已经构成或者可能构成反垄断法所规制的经营者集中,但是由于并购行为符合法律、法规设定的反垄断审查豁免条件,因此,对其反垄断审查申报责任予以免除。

现行的反垄断法对经营者集中没有设置反垄断审查豁免制度,但是,商务部等部委此前所颁布的《并购规定》中设置了反垄断审查豁免制度。其中规定,一旦并购行为符合以下四种情况之一的,外国投资者可以向相关管理机关申请反垄断调查豁免,⑴可以改善市场公平竞争条件的;⑵重组亏损企业并保障就业的;⑶引进先进技术和管理人才并能提供企业国际竞争力的;⑷可以改善环境的等

通过对现行的《反垄断法》、《申报标准》及《并购规定》等与外国投资者并购反垄断审查的相关法律制度进行分析对比,可以看出随着反垄断法及配套法规的出台,有关外资并购的反垄断审查制度进一步体系化。但是,反垄断法、反垄断法的配套法规与《并购规定》相关规定之间还是存在着冲突,有待于重新规划调整。

二、行业准入审查

在外国投资者境内投资管理过程中,我国的保险、银行、证券、印刷、新闻出版以至商业零售部门等各行业主管部门根据本行业的特点,结合国家对外国投资者开放的总体安排,制定了规制本行业外国投资者投资的部门规章。外国投资者一旦需要进入某一个行业或者领域进行投资,应当根据有关该行业管理规范之规定,向行业主管部门提出准入申请,经过行业主管部门审查,获得该行业的经营许可后,方可按照法律规定向商务主管部门提出外商投资许可审查。

外国投资者并购境内公司或者境内企业时,同样应当按照目标公司或者企业所处行业的行业管理规范之规定,向行业主管部门提出行业准入审查。因为有关外国投资者准入的法律文件体系浩繁,加之不是本文讨论的重点,在此不做过多地分析和讨论。

三、投资许可审查

(一)审批机关

根据外资企业法、中外合作经营企业法、中外合资企业法等外商投资企业法对外国投资者境内投资设立外商投资企业的行政审批权限的设置,商务部和省级商务主管部门,享有外国投资者在中国境内投资设立外商投资企业的审批权。《并购规定》沿袭和遵从外商投资企业法的规定,将外国投资者并购设立外商投资企业的审批机关确定为商务部和省级商务主管部门,其中,专属于商务部审批的特定类型或者行业的外商投资企业,省级审批机关应当及时将申请文件转保商务部审批。

(二)审查事项

根据外商投资法、并购规定等与外国投资者并购相关的法律、法规进行分析,与外国投资者并购相关的投资许可审查事项包括:

1.投资方向、投资产业以及持股比例等

依据《指导外商投资方向》和《外商投资产业指导目录》[15]的规定,对外国投资者对境内企业的股权、资产式式并购所设立外商投资企业的股权结构、经营规模、土地使用权、环境保护等事项。

2.出资比例

外国投资者并购境内企业后设立的外商投资企业中,外国投资者所持有的股份或者在总出资额中所占的出资比例是否高于25%,25%以上享有外商投资企业待遇,否则,不享有外商投资企业待遇。比如,高于25%的外商投资企业如需举借外债,按照境内外商投资企业举借外债的有关管理规定办理,一旦低于25%,则只能按照境内非外商投资企业举借外债的相关管理规定办理。

3.债权债务的处理

针对股权式并购和资产式并购,由于行为的法律性质和法律后果不同,因此,并购目标的债权债务的处理方式就不同。

⑴股权式并购

外国投资者通过受让股权或者认购境内公司增资扩股过程中的出资份额或者股票,不会导致境内公司资产的减损,因此不会对债权人债权的清偿能力。同时,并购目标的独立性不会因为出资份额或者股份的转让受到影响,因此,并购行为发生前所存在的债权债务由并购后所设立的外商投资企业承担。

⑵资产式并购

外国投资者通过购买境内企业资产设立外商投资企业或者通过所设立的外商投资企业购买境内企业资产的,除购买前该资产上设定的或有负债外,出售资产的企业债务承担承继其原有的债权、债务关系。但是,外国投资者以承担债务的方式收购出售资产的情况除外。

4.交易价格

在外国投资者并购审查过程中,宏观经济管理部门为防止或者避免民营资本变相向境外转移,或者国有资产流失,或者损害第三人或者社会公共利益,在现行的制度中设置了并购价格定价依据。提出在外国投资者并购过程中,目标公司的股权或者目标资产交易价格应当由在中国境内依法设立的评估机构,以国际通行的评估方法,评估确定。

5.其他审查事项

在外国投资者对境内企业并购审查过程中,外国投资者还应当对关联关系、并购目的、职工安置等事项同样属于审查事项。外国投资者不得以信托、代持,或者其他方式规避我国的产业政策或者其他监管要求。

四、国家经济安全审查

(一)审查申报

外国投资者并购除了履行反垄断审查、行业准入审查、外商投资许可审查外,考虑到随着外国投资者在中国境内实施并购行为的步伐日益加快,并购目标的战略性选择越来越强,不对外国投资者对重点行业、存在影响或者可能影响国家经济安全的并购加以审查,外国投资者在中国境内开展的并购行为就可能危及到国家经济安全。同时,也可能导致民族传统技术、民族商业品牌的流失或者湮灭。因此,外国投资者在中国境内无论以股权投资方式或者资产收购方式对境内实施投资并购行为,一旦涉及到国民经济重点行业或者重点领域,或者存在着影响或者可能影响国家经济安全因素或者,导致拥有的驰名商标或者中华老字号的民族企业实际控制权转移时,并购行为的当事方应当向商务部申请进行国家经济安全审查,主动接受管理部门的监管。

(二)审查结论

对按照国家法律、法规规定应当依法进行国家经济安全审查申报的投资并购行为,投资并购行为的当事方,如果未向政府行政管理部门进行申报,而此种或者此次投资并购行为对国家经济安全造成或者可能造成重大影响的,商务部可以会同相关部门要求投资并购行为的当事各方终止交易,或者采取转让相关股权、资产,或者其他有效措施,以消除投资并购行为对国家经济安全的影响。

对外国投资者并购进行国家经济安全审查是完全符合国家的经济战略,但是,在反垄断法之前,商务部等部委及通过《并购规定》自行授予了商务部进行国家经济安全审查权,在反垄断法之后,反垄断法确认了反垄断审查之后经济安全审查的必要性,对此没有做出进一步的法律安排。商务部的经济安全审查权的取得、审查标准、审查时限等尚需国务院以法规的形式予以明确,否则,与目前立法法授予各部委的立法权可能存在冲突。

五、其他审查

以外国投资者并购的目标公司或者企业,涉及到国有资产时,还应当按照国有资产管理的法律、法规以及规章之规定,履行与国有资产处分相关的核准程序,获得批准后方可按照法定程序受让国有资产或者国有股权。

另外,外国投资者并购的目标公司或者目标资产,涉及到上市公司的股权转让或者资产转让的,还应当按照证券法以及中国证监会所颁布的规章之规定,履行相应的行政审查程序。

国有资产或者国有股权受让所需的监管核准,或者上市公司股权或者资产转让不属于本文的讨论重点,因此,在此不做过多地分析和讨论。

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